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试论房地产企业按揭贷款担保法律风险防范

来源: 首都建设报     2018年10月31日        版次: 06     作者: ■首创置业股份有限公司 邓克学

    房地产企业在与购房人签署预售商品房买卖合同时,由于房屋的产权证尚未办理完毕,房屋并未在购房人名下,因此,对于购房人从商业银行所申请的商业贷款,银行一般要求房地产企业承担连带保证责任,购房人一旦发生逾期还款等违约行为,银行可以要求房地产企业承担保证责任。实践中,由于承担此担保责任而发生的法律纠纷、给房地产企业带来的风险损失都是重大的,需要重点关注。本文试着论述房地产企业在为购房人提供按揭贷款担保的过程中,此风险的应对和防范方法进行阐述。

    一、从一则案例探究房地产企业按揭贷款担保法律风险现状

    A购买某开发商预售商品房一套,在按时支付了首付款并办理银行按揭贷款之后,由于A经济状况出现问题,拖欠其他债权人款项,该套房屋被采取司法强制措施予以查封,其后A失联,且一直不按期归还银行的按揭贷款,因此,银行要求开发商承担连带担保责任,开发商在承担了担保责任后,申请解除购房合同收回房屋,但房屋已被首封法院进行了强制拍卖,开发商不能解除合同收回房屋,受损严重。

    总结一下开发商与购房人之间的法律关系,包括:(1)合同法律关系,房地产企业与购房人之间签订《商品房预售合同》,是双方在商品房买卖过程中履行权利和行使义务的依据和保障,就此形成商品房买卖的合同法律关系。(2)担保法律关系,在购房人与银行签订《个人住房借款合同》中,银行为个人所购买的商品房提供一定年限的按揭贷款,房地产企业作为购房人的保证人签署此协议,且此种保证为连带保证责任,保证期间为从银行将贷款发放给购房人起至将房屋产权抵押给银行止。以北京地区为例,房地产企业为预售房屋的购房人办理产权证的时间一般为商品房交付之日起730日(两年)内,将产权证办理完成后,方能将房屋抵押给银行,实现权利证书等交付给银行,此时,保证责任方可解除。

    从案例可以看出,由于开发商为购房人从商业银行所申请的商业贷款承担了连带担保责任,因此,购房人一旦因其他案件涉诉,房产作为主要资产被查封,开发商就面临既要向银行还款,房屋可能会被首封法院予以拍卖的情况,导致损失巨大。

    二、房地产按揭贷款担保法律风险高发的原因

    在房地产企业承担连带保证责任的期间内,尤其一些高端、豪宅项目,购房人的经济活动较多,一旦购房人出现逾期还款,此时购房人的经济状况一般已出现问题,购房人早已卷款逃跑,而所购房产已经被所涉的其他经济纠纷的法院查封,甚至被查封多次。

    房地产企业承担连带保证责任后,由于购房人下落不明,面临担保责任的欠款无法追回的风险,追偿权不能得到实现;同时房屋已经被购房人所涉及的其他经济纠纷多次查封,即便房地产企业此时作为债权人申请查封房屋,也是顺序在后的债权人,房屋拍卖或变卖所得价款不足以弥补损失,或者得不到赔偿。

    因此,房地产企业为众多购房人承担的连带保证责任使房地产企业陷于被动的处境,成为风险的重要来源。

    三、针对此风险的应对措施

    对于此类高发风险,经过在实践中深入细致的研究,本文认为可以从以下几方面进行风险的防范。

    (一)事前风险防范

    1、抵押权预告登记

    随着《物权法》的颁布,预告登记制度第一次在我国法律中明确确立。预告登记是指是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权,由请求权人向登记机关申请而进行的预告登记。在不动产买卖的场合,由于从合同签订之后一直到实现产权的转移登记会有一个期间,在这个期间内,所保护的权利相对处于不确定或不稳定的状态,而债务人转移登记的义务处于不受控制和约束的状态,为了保护以及平衡当事人之间的权利义务关系趋于稳定,法律规定了不动产预告登记制度。根据我国现行法律规定,可以进行预告登记的权利包括:(1)签订土地、房屋等不动产的转让协议。这里的“不动产”不仅包括土地、房屋,还包括其他不动产的交易。(2)签订其他不动产物权协议,这里的其他物权协议主要指抵押权设立的场合,包括以预购商品房设定抵押、房屋所有权抵押等。

    因此,此种方式也是房地产企业规避按揭贷款担保风险的一种法律措施。在实践中,鉴于不同城市对于预告登记的接受程度不一,一些城市尚不能进行预告登记,因此,除了进行预告登记外,还要采取其他风险防范措施。

    2、积极探索第三方担保模式

    由于此类风险的根源在于所承担的连带保证责任,因此,可以积极探索引入第三方担保的可行方案,如采取银行的“直客式”或引入担保公司等方式,取代房地产企业在《个人住房借款合同》中的保证责任,从根源上解决问题。但此种方式的弊端在于购房人一般需承担由金融机构承担保证责任的额外费用,对于购房人来说意味着成本的增加,进而可能影响销售情况。对于房地产企业来说,从根源上解除了风险的来源,成为解决此类风险的可行措施之一。

    3、完善购房合同有关条款

    由于合同是购房人和房地产企业之间履行权利义务的依据,可以考虑从完善合同条款出发,规避潜在的风险。

    (1)增加所有权保留条款

    为应对该风险,房地产企业可以在《商品房预售合同》的补充协议中增加所有权保留条款,约定“在小产权证办理完成前,且房地产企业承担连带保证责任期间,房屋的所有权仍归房地产企业所有”。一旦产生相关纠纷,鉴于此条款由于房屋所有权仍归属于房地产企业,可以据此采取解除合同、申请查封异议等法律措施。

    (2)明确解除购房合同的条款

    在《商品房预售合同》补充协议中,明确约定“如购房人逾期还款导致贷款银行要求房地产企业承担连带保证责任时,房地产企业有权解除购房合同,且购房人应承担违约责任”。此条的约定,是为后续采取解除购房合同等措施的预留条款。

    (3)明确银行办理完毕抵押登记时间的条款。

    在与商业银行进行按揭合作时,如须对按揭购房人提供阶段性担保,则应尽可能与商业银行协商签订补充协议或由商业银行出具承诺函,约定自房地产企业将小产权证移交至商业银行的一定期限内(一般不超过3个月),无论银行是否办妥抵押登记,房地产企业皆不再承担担保责任。此条是为了避免银行恶意或怠于进行产权抵押,导致房地产企业不能尽快解除担保责任,所设置的限期解除保证责任条款。

    (二)事后风险应对措施

    如购房人逾期还款并潜逃,导致贷款银行有权要求房地产企业承担连带保证责任,或房屋已被司法机关查封的情形下,房地产企业为了维护自身权益,应立即采取相应法律措施。

    1、立即暂停办理小产权证

    如果房屋尚未过户给购房人,应立即停止为购房人办理小产权证。由于办理产权证之前,房屋在房地产企业名下,即所谓的大产权,根据我国的物权登记制度,房屋如果在房地产企业名下,房地产企业可以据此申请对于房屋的所有权,借此可以申请解除合同或者查封异议等法定程序。

    2、申请解除购房合同

    根据上述《商品房预售合同》的预留条款,“如购房人逾期还款导致贷款银行要求房地产企业承担连带保证责任时,房地产企业有权解除购房合同,且购房人应承担违约责任”。在购房人逾期还款达到解除购房合同条件时,与银行积极配合,及时向购房人提起诉讼,要求解除与其签订的购房合同,争取收回房产。

    3、采取诉讼保全措施

    根据案件的具体情况,需要采取诉讼保全措施的,在向法院提起解除购房合同诉讼的同时,根据我国《民事诉讼法》第一百条的规定,可以提出诉讼保全申请,最大限度的挽回潜在的损失。

    4、申请查封异议、执行异议

    如果该房产并未过户到购房人名下,根据我国《民事诉讼法》第二百二十五条的规定,可以向查封该套房产的查封机关申请查封异议(如案件已经进入到执行拍卖阶段,则向法院提出执行异议),主张该套房产的所有权,请求解除相关查封。

    5、行使追偿权

    在为购房人向银行承担连带保证责任后,根据我国《担保法》第三十一条,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。因此,在承担连带保证责任后,应及时向购房人行使追偿权。

    以上为针对此类案件的风险防范和应对措施。鉴于该类案件的发生具有不可预见性,房地产企业可以从上述事前防范和事后风险应对等方面采取措施,争取最大限度的挽回损失,维护企业权益。